2015_一级建造师法规重点

导读:【重点难点】合同的生效与合同的成立■合同成立不等同于合同生效,1.4建设工程合同■实质——一种特殊的承揽合同■分类◇建设工程勘察合同◇建设工程设计合同◇建设工程施工合同■建设工程施工合同(建设工程中最重要的一类)2.合同的要约与承诺2.1合同订立与合同成立■合同订立(一个动作)◇缔约人进行意思表示并达成一致意见◇包括达成协议前的整个动态过程和静态协议,是交易行为的法律运作■合同成立(一种状况)

2015_一级建造师法规重点

1.4 建设工程合同

■ 实质——一种特殊的承揽合同

■ 分类 ◇ 建设工程勘察合同 ◇ 建设工程设计合同 ◇ 建设工程施工合同 ■ 建设工程施工合同(建设工程中最重要的一类) 2. 合同的要约与承诺 2.1 合同订立与合同成立 ■ 合同订立(一个动作)

◇ 缔约人进行意思表示并达成一致意见

◇ 包括达成协议前的整个动态过程和静态协议,是交易行为的法律运作 ■ 合同成立(一种状况)

◇ 指当事人就合同主要条款达成了合意 ■ 合同成立的条件

◇ 存在二方以上的订约当事人

◇ 订约当事人对合同主要条款达成一致意见 2.2 要约的概念及构成要件 ■ 概念

◇ 要约是希望和他人订立合同的意思表示,是必经阶段 ◇ 发出要约的是要约人,接受要约的是受要约人 ■ 要约必须符合下列规定

◇ 内容具体确定-应具有足以使合同成立的主要条款 ◇ 表明经受要约人承诺,要约人即受约束(不能逗你玩) ■ 要约邀请

◇ 内涵-是希望他人向自己发出要约的意思表示

◇ 目的-在于诱使他人向自己发出要约,对双方无约束力

◇ 种类-寄送的价目表、拍卖公告、招标说明书、商业广告(特殊情况下,属于要约) ■ 要约的法律效力

◇ 要约的生效时刻:要约到达受要约人时生效(收到生效,非发出生效) ◇ 要约的有效期间:由要约人在要约中规定

■ 要约的撤回(在要约发生法律效力之前-要约还没有到达受要约人时) ◇ 撤回通知应先于或同时到达受要约人

■ 要约的撤销(在要约发生法律效力之后,要经已到达受要约人 ) ◇ 撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 ■ 要约不得撤销要约的情况 ◇ 要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销 ◇ 受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备 ■ 承诺的概念

◇ 承诺是受要约人同意要约的意思表示 ■ 承诺的方式(两种) ◇ 发出承诺要约的通知

◇ 作出行为-如开工、预付价款等 ■ 承诺生效时刻的确认

◇ 有承诺通知的,承诺通知到达要约人时生效 ◇ 无通知的,根据交易习惯或对应的行为生效 ◇ 承诺生效时合同成立 ■ 承诺的内容

◇ 承诺的内容应与当要约的内容一致◇ 重要考点:受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约 36 / 88

3. 建设工程施工合同的法定形式和内容 3.1 建设工程施工合同的法定形式 ■ 书面形式(建设工程合同必须是) ■ 其他形式(如登记)

◇ 可根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立,可以认定属于其他形式 3.2 合同的内容

■ 标的——有形财产、无形财产、劳务、工作成果 ■ 解决争议的方法(和解、调解、仲裁、诉讼四种) 3.3 建设工程施工合同一般条款 ■ 工程质量

◇ 施工人必须按照工程图纸施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。发包人也不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量 3.4 发包人的主要义务 ■ 不得违法发包

■ 提供必要施工条件 ■ 及时检查隐蔽工程 ■ 及时验收工程 ■ 支付工程价款

3.5 承包人的主要义务

■ 不得转包和违法分包工程

■ 自行完成建设工程主体结构施工 ■ 接受发包人的有关检查

■ 支付竣工验收合格的建设工程

■ 建设工程质量不符合约定的无偿修理 4. 建设工程工期

■ 承包人原因的延期开工

◇ 承包人应不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工申请

◇ 工程师应在48小时内以书面形式答复承包人,48小时内不答复的,视为同意延期开工,工期顺延 ■ 发包人原因的延期开工

◇ 工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期。 ◇ 工期顺延,同时发包人赔偿承包人因此造成的损失 4.3 暂停施工 ■ 一般程序

◇ 工程师以书面形式要求承包人暂停施工,并在48小时内提出书面处理意见

◇ 承包人实施工程师的处理意见后,可书面提出复工要求,工程师应在48小时内给予答复,48小时内未答复的,承包人可自行复工

4.4 工期顺延(记原因,一定是非承包人原因才可以顺延工期) ■ 工期可以顺延的情形

◇一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时 ■ 工期顺延的程序(两个14天)

◇ 承包人在可顺延工期情况发生后14天内,以书面形式向工程师提出报告 ◇ 工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期视为同意顺延工期

4.5 竣工日期

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■ 提前竣工

◇ 双方协商一致后签订提前竣工协议,作为合同组成部分

◇ 协议中应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容

■ 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按下列分别处理 ◇ 工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期

◇ 承包人提交了竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期 ◇ 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期 5. 工程价款的支付

5.1 合同重要条款空缺的处理 ■ 处理原则 ◇ 可以协议补充

◇ 不能达成补充协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定 ◇ 无法按交易习惯确定的,按一定的原则执行 ■ 价款或报酬不明确的确定原则

◇ 按订立合同时履行地的市场价格履行,执行政府定价的除外 ■ 履行期限不明确的确定原则

◇ 债务人可随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间 5.2 工程竣工结算价款前提和支付程序 【案例分析】P122

■ 承包人应在收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人,所以是先由发包人支付价款,再由承包人交付工程

■ 如果由于承包人未能向发包人及时递交竣工结算报告导致结算和移交不能进行的处理 ◇ 发包人要求支付工程的,承包人应当交付

◇ 发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任 5.4 两种工程价款争议的解决

■ 视为发包人认可承包人的单方结算价的情况

◇ 发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件 ■ 对工程量有争议的工程款结算

◇ 对工程量有争议的,按施工过程中形成的签订等书面文件确认

◇ 承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可按当事人提供的其他证据确定实际发生工程量 5.5 欠付工程款的利息支付 ■ 拖欠工程款如何计息

◇ 对欠付工程款利息计价有约定的,从其约定 ◇ 没有约定的,按同期同类贷款利率计算 ■ 计息时间——从应付工程价款之日计付

■ 当事人对付款时间没有约定或者约定不明的 ◇ 建设工程已实际交付的,为交付之日

◇ 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日

◇ 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日 5.6 建设工程垫资(带资承包)问题(部门规章里禁止的) ■ 性质

◇ 带资承包的实质是由施工单位先负担工程费用,建设方迟延给付 ◇ 带资承包虽然违反了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(部门规章)的规定,但没有违反法律、行政法规的强制性规定,所以不属于无效合同。

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■ 处理方法

◇ 对垫资和利息有约定的,支持约定,但约定的利息中高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予支持

◇ 对垫资没有约定的,按照工程欠款处理

◇ 对垫资利息没有约定的,不予支持利息返还请求 5.7 发包人欠付工程款的处理

■ 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 ■ 发包人逾期不支付的,有以下两种选择 ◇ 承包人可与发包人协议将该工程折价 ◇ 将工程拍卖后,承包人优先受偿 5.8 建设工程价款优先受偿权 ■ 优先受偿权问题

◇ 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权(施工单位先于银行)

◇ 消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人

◇ 建筑工程价款包括承包人的实际支出费用,不包括因发包人违约所造成的损失

◇ 工程承包人行使优先权的期限为六个月,自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算 6. 建设工程赔偿损失的规定 6.1 赔偿损失的内含

■ 赔偿损失具有以下特征

◇ 赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式

◇ 赔偿损失具有补偿性,是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿 ◇ 赔偿损失具有一定的任意性——可约定数额,也可约定计算方法 ◇ 赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则 6.2 承担赔偿损失责任的构成要件 ■ 具有违约行为 ■ 造成损失后果 ■ 违约行为与财产损失之间有因果关系 ■ 违约人有过错,或者虽无过错,但法律规定应当赔偿 6.3 赔偿损失的数额与范围 ■ 赔偿损失的数额

◇ 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失

◇ 包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失 6.4 约定赔偿损失与法定赔偿损失 ■ 概念

◇ 约定赔偿损失:当事人约定的(弥补法定赔偿的不足) ◇ 法定赔偿损失:法律直接规定的(是主要形式)

◇ 约定赔偿损失优于法定赔偿损失(只要违约,非违约方不需要证明其损害程度) ■ 约定违约金高于或低于实际损失时的处理

◇ 约定违约金低于实际损失,可以请求法院或仲裁机构予以增加

◇ 约定违约金过分高于实际损失,可以请求法院或仲裁机构予以适当减少 6.5 赔偿损失的限制 ■ 赔偿损失的额度

◇ 如损害是不可预见的,则违约方不应赔偿 ■ 非违约方的责任(减损的义务)

◇ 当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大,当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担;未采取措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿

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7. 无效合同

【重点难点】合同的生效与合同的成立 ■ 合同成立不等同于合同生效

■ 承诺生效时合同成立,合同成立意味着双方当事人达成一致,签字盖章

■ 合同具备法定条件生效,合同生效意味着合同得到法律的认可,受法律的保护 ■ 合同成立体现当事人的意志,而合同生效体现国家意志

■ 两者不完全一致,有一些情况,虽然合同成立了,但无效、效力待定等情况。 7.1 无效合同内涵与特征(成立却无效力)

■ 无效合同的特征 ◇ 具有违法性 ◇ 具有不可履行性 ◇ 自订立之时就不具有法律效力 7.2 无效合同的主要类型 ■ 一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益(如存在欺诈但没有损害国家利益,合同为可变更、可撤销合同)

■ 恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同 ■ 以合法形式掩盖非法目的(并不要求造成损害后果) ■ 损害社会公共利益

■ 违反法律、行政法规的强制性规定(必须是违反强制性标准,违反任意性规范不导致无效) 7.3 免责条款

■ 免责条款无效的两种情况 ◇ 造成对方人身伤害的

◇ 因 故意或重大过失造成对方财产损失的 7.5 无效合同的法律后果 ■ 关于效力

◇ 合同自始没有约束力

◇ 合同部分无效,不影响其他部分的效力

◇ 合同无效,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款(清理、结算、仲裁条款) 7.6 无效施工合同的工程款结算

■ 施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持 ■ 施工合同无效,且工程竣工验收不合格的

◇ 修复后经竣工验收合格的,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持(承包人承担修复费用) ◇ 修复后经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持(不合格可不支付工程款) 8. 效力待定合同的概念 ■ 概念

◇ 指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,其合同效力能否发生尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效 ■ 效力待定合同的类型 类 型 限制民事行为能力人订立的合同 无权代理人以被代理人名义订立的合同 是否有效的决定因素 代理人追认否 处理方法 相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。经法定代理人追认后,合同有效。 法定代理人未作表示 ,视为拒绝追认。 相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。经被代理人追认后,合同有效。 被代理人未作表示视为拒绝追认。 被代理人追认否 表见代理除外 是否经权利人追认或无无处分权人订立如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权,则合同处分权人订立合同后取的合同 有效。 得处分权 9.

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